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药品广告监督的法律思考
添加时间:2013-4-2 浏览次数:1529 来源:本站

摘要:在我国,违法药品广告已引起较大影响,造成这种状况的原因之一是我国有关药品广告监管存在缺陷,我国可以借鉴国外药品广告监管立法,加大处罚力度,并注意立法的协调性和统一性,赋予广告受众对违法广告的起诉权,以更有效地遏止违法药品广告行为,切实保护消费者的合法权益,维护市场主体的公平竞争。

关键词:违法药品广告 药品广告监管 处罚
  药品是一种用来治疗和预防疾病的特殊商品,关系到广大群众身体健康和生活质量。作为商品,药品的销售自然离不开广告的宣传。现在药品广告的内容越来越丰富,形式越来越多样,但其中的违法现象也越来越多,2004年1—9月全国45个频道或电视台播放的3万多次广告违法率达62%;6—8月全国98份报纸刊登的7315次药品广告违法率高达95%;即便是医学药学专业刊物发布的药品广告也存在违法现象,药监部门去年对全国部分医学药学刊物发布的广告进行检查的结果显示,有36%是违法广告。

  在现实生活中,老百姓往往是看广告吃药,例如,杨女士患风湿病多年,夏天不能穿裙子,冬天还没到就早早穿上棉裤,遇到天气变化,腿疼得无法走路,寝食难安。病痛使她对各种治疗风湿病的广告格外留意。每当她看到“彻底攻克类风湿顽症”之类的医药广告,都会抱着极大的希望花钱购买,并期待药到病除。然而几年过去了,神医没有显灵,秘方没有奏效,钱却花了几万元,结果还是住进医院。杨女士感慨:虚假医药广告真害人。管中窥豹,可见一斑,加强药品广告的监管,切实保护消费者利益,已成为当务之急。

一、违法药品广告及表现形式

  违法药品广告就是违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国药品管理法》及其他有关药品广告监督管理的规定的广告,其具体表现形式如下:

  (一)未经审批擅自发布广告。根据国家食品药品监督管理局发布的《违法药品广告公告》,未经审批擅自发布广告已经成为药品广告违法行为的主体,占到违法发布药品广告总数的九成。有些药品广告虽已经过审批,但在进行实际广告宣传的过程中,擅自更改或替换已经审批的一药品广告内容,加入了大量的未经审批的内容,药监部门在监测中发现,很多广告在审批时是"素面朝天",一旦上了媒体,就成了"浓妆艳抹",例如:1.大量借用医生、患者的名义,甚至是利用“明星患者”,吹嘘广告药品的疗效,甚至出现了“治愈率达100%”之类的内容。绝大部分违法药品广告渲染、夸大产品疗效,如根治顽症、一瓶(盒)见效、填补治疗某种病特效药的空白等。据了解,这些被当作证人的医生、患者大多是随意编撰出来的,而当事人大部分根本就没有服用过此类广告产品;2.在广告词上下功夫,蛊惑人心,自欺欺人,诸如加入几个专业化的名词,利用几组似是而非的统计数据,打出“xx病的克星”、“包治百病”、“一针见效”、“妙手回春”、“无效退款”之类带有承诺性质的广告语言,国家规定,药品广告中不得含有不科学地表述功效的断言或保证,即不能宣传产品疗效,如“疗效最佳”、“药到病除”、“根治”、“安全无副作用”等。

  (二)发布禁止发布的药品广告。治疗肿瘤、艾滋病的药品,改善和治疗性功能障碍的药品,计划生育用药,防疫制品等,均被列为不得发布广告的药品,而在一些电视、报纸、杂志等媒体上这类广告却屡见不鲜。
  
   (三)谎称攻克医学难题。目前,人类有一些病症尚无特效治疗药物,有待医药科学界的进一步研究探索,如癌症、类风湿关节炎、红斑狼疮、肝硬化、肾炎等。有些违法药品广告针对患者求医心切或有难言之隐的心理,打出疑难杂症特效药的“幌子”,大肆宣传推广所谓治疗此类疾病的"特效"药和疗法,而且价格不菲。也正是因为上述原因,治疗顽疾的药品广告违法的较多。

  (四)看似新闻,实则是没有广告标记的药品广告。违法广告的发布者将广告做成新闻的样子,故意让患者误解成为新闻,增加产品的可信度。这类广告大多以药品发明人为主角,玄虚地表述发明人的经历和药品发明过程;同时大篇幅地介绍药品成份、疗效和治愈病例。新闻式广告一个最明显的特点是,在文后附有联系电话或地址。

  (五)许多保健食品、食品、消费用品、化妆品等非药品(产品的类别可通过其批准文号来识别,如药品为"国药准字"),强调其药用疗效,假冒药品进行广告宣传。

二、违法药品广告屡禁不止的原因

  尽管最近几年食品药品监管部门加大了对药品广告的监管力度,但虚假违法的药品广告仍然频频出现在电视、广播和报纸等媒体上,就其原因,主要有以下几点:

  (一)经济利益的驱动。在一定条件下,人们的消费是跟着广告走的,也就是说广告引导着人们消费。因此,商家为了使自己产品占领市场,为了给企业带来更大的利润,不惜重金进行宣传,然而有的药品生产经营企业没有把主要精力集中在提高产品质量和创立品牌效应上,而是一味追求市场占有率,从而引发了低水平的恶性竞争,导致了药品广告战的升级,虚假的广告宣传愈演愈烈。

  (二)媒体间的竞争。由于媒体的市场化,受经济利益的影响,报纸之间、电视台之间、广播之间以及它们相互之间的广告竞争日益激烈,一些媒体违规操作,播放虚假广告。

  (三)监管体制存在弊端。目前,我国的药品广告由两个部门监管。依据《药品管理法》第六十条第一款的规定,药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,并发给药品广告批准文号,未取得药品广告批准文号的,不得发布。而依据《广告法》第六条的规定,县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。由于药品广告的审批、管理分属两个管理部门,对于专业性、技术性较强的药品广告,工商部门缺乏相应的专业技术人员和力量,对违法药品广告不易及时辨别发现;而药监部门发现违法药品广告后,一般只能通知当地药监部门吊销广告批准文号,不能直接进行行政处罚,这在某种程度上影响了药监部门查处违法广告。

  (四)违法药品广告处罚难。由于受部门利益、小团体利益以及地方保护主义的影响,行政干预给违法广告的处理带来难度;药品广告主流动性大,打一枪换一个地方,也给查处带来难度;对违法药品广告处罚力度也不够,广告商受到的处罚金额远不及与其实际所的利益。例如,一家地方都市类报纸在刊登违法药品广告被工商部门查处后,为了应付处罚,与刊登广告的企业很快“炮制”了一个广告额为1.5万元的假合同,而实际上这个广告带给这家报纸的实际收益是近80万元。即使按照《广告法》处以1-5倍的罚款,最高也不过7.5万元,与80万的收益相差甚远。由此可见,违法违规广告的获利空间极大,风险成本太小,也是导致违法药品广告屡禁不止的重要原因之一。

三、发达国家的药品广告监管

  违法药品广告造成了一定的负面影响,尤其是虚假药品广告,每年欺骗很多的患者,为此,加强对药品广告的监管力度的呼声越来越高。那么,在广告业发达的国家是否也存在类似情况呢?

  (一)美国的药品广告监管。美国是世界上药品广告最发达的国家,在美国,只要是药品都可以做广告。虽然药品都可以做广告,但是由于存在着这样那样的法规制度漏洞,美国药品广告宣传市场比较混乱,各种有问题或者违法的药品宣传和促销行为比比皆是,尤其是骗人的药品广告。许多制药企业在通过电视广告等媒体进行广告宣传时刻意地夸大药品的效用、隐瞒药品的风险、进行没有科学依据的宣传或者非法地为尚未获得批准的药品做广告。为了规范药品广告监督,政府除了制定详细的规则外还制定了严厉的处罚,任何虚假的医疗广告都将受到比其他虚假广告数额更大的罚款,甚至被罚得倾家荡产。马里兰州一位药商拿着“博士”假文凭,谎称他发明的一种以芦荟为主要成分的新药,能治艾滋病、癌症等疑难病症,结果使3000多人上当,FDA联合和其他政府职能部门迅速介入调查,最后,这位假博士被马里兰联邦地方法院判坐48个月大牢,并被责令赔偿22万美元。

  (二)英国的药品广告监管。为了规范医药广告管理,杜绝虚假广告的出笼,英国从法律法规的制定到监管机构的设置和监督实施,从规范媒体广告承接到消费者投诉受理,从药品生产、商业推销到患者用药等等,已经形成了一整套严格制度,任何一个环节都有章可循,有法可依。在英国,任何一种药品在投入使用之前,都必须得到英国医药监管局的许可证。医药监管局对药品的药效、质量、副作用及安全标准都有严格的一整套监审和试验程序,许可证也并非一劳永逸,而是每五年审核更新一次。广告行为委员会是英国负责制定、修改和实施国内非广播性广告和促销法的机构。该委员会有关治疗、保健和美容的法规明确规定:对产品的介绍必须准确;不准宣传药品没有副作用,而夸大药效则更是绝对禁止的,等等。

  在英国,负责电视广告监管的“独立电视委员会”对医药广告文字的规定有36条50多款,涵盖医药、治疗、保健、营养和食品添加剂五大类。其具体规定除了与广告行为委员会的法规大体一致外,还规定广告中不准出现社会名人、包括体育和娱乐界名人对产品的褒奖,更不允许这些名人直接做广告;不准在16岁以下少儿节目中或节目前后刊播广告。媒体在刊登药品广告之前必须首先根据法律检查希望刊播广告的产品是否已获得医药监管局颁发的许可证,其次还要检查它的合法性。投诉制度是监督广告的最后一道防线,如果受广告诱导使用药品导致有害后果,或发现广告违反了某项法规,可以通过任何途径直接向该局的信访部门投诉。

  (三)德国的药品广告监管。德国的电视和报纸等大众媒体上,药品广告寥寥无几。1994年修订颁布的《医疗广告法》,对医院、药品及医药设备等的广告做出严格规定。《医疗广告法》规定,处方药只允许在专业药店中出售,也只允许在专业杂志上做广告。法律对非处方药广告的描述方式也作了严格的限制。此外,法律还规定所有医药广告都必须清楚注明药品副作用及服用方法等所有相关要素,否则制药商和广告商就将受到严厉处罚。广告语上不能出现“特色”、“领先”等“表扬词语”。此外,不能出现“专家”等非医学专业技术职称用语,做广告的名人必须是此产品的直接使用者和受益者,如有虚假成分,消费者可据此索赔。

四、我国药品广告监管缺陷及完善的法律构思

  (一)我国药品广告监管的缺陷

  尽管《广告法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》和《刑法》等对虚假广告应该承担的法律责任作了规定,但从这些法律法规来看,主要存在以下问题:

  1.处罚力度不够,概念界定不清。《广告法》第37条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”由此我们可以看出,根据现行法律,对于虚假广告的行政罚款的力度较轻,与做虚假广告所获得巨额利益相比较而言,违法成本相对很低,即使受到最大限度的处罚,违法者仍然有利可图,而且,“广告费用”范围界定不清,使得监管机关不易具体操作。

  2.对个人做虚假广告的行为缺乏处罚的法律依据。最近部分名人、明星滥用其知名度,频繁出现在虚假药品广告中误导消费者。《广告法》第3条第38条都对虚假广告做了规定,如第38条第三款规定:“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。” 但在这些法律条款中,始终没有提到个人做虚假广告的法律责任,这是法律中不完善的地方。

  3.以罚代刑,处罚不到位。尽管《刑法》第222条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,但执法机关受种种因素的干扰,以罚代刑,往往运用停止广告发布并处以一定数额的罚款或停止广告业务的处罚手段,很少追究刑事责任。

  4.法律法规缺乏统一协调性。(1)依《反不正当竞争法》第24条的规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”此项规定与《广告法》第37条的规定是不相一致的;(2)《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得发布广告,但《广告法》、《药品管理法》等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此,禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项,而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则,同时,由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理。

(二)对我国药品广告监管完善的法律思考

  1.加大处罚力度。在经济发达国家,如果虚假广告的事实成立,罚款数额相当高,虚假广告行为人的损失极其惨重。虽然我国是发展中国家,罚款数额不能太高,但应体现法的强制惩罚性,提高行政罚款的额度,从而增加法律的震慑力。对于虚假广告的界定,应当做到概念科学、含义清楚、范围明确,以便于执法人员的具体操作。

  2. 个人作虚假广告也应承担法律责任。个人广告名人尤其多。名人代表一种公众形象,他靠公众形象获得巨大的经济与社会利益,所以应对名人做广告进行更严格的限制,如提高虚假广告的罚款——《广告法》规定的“一千元以上一万元以下”,这些钱连名人出场费的零头都不够。而国外对明星做广告限制得比较严格,规定明星做广告的商品必须是该明星长期用过的,一旦发现该明星没有使用过该商品而去做广告,明星就要负法律责任。美国更要求广告的形象代言人必须是此产品(服务)的直接受益者和使用者,一旦查出不实,就要处以重罚。因此,我国法律应规定参与制作虚假广告名人所承担的民事责任、行政责任,对构成犯罪的要依法追究刑事责任,以更有效地遏制虚假广告行为。

  3.修改完善广告法律法规,建立权威、统一、协调的法律法规体系。立法部门应注意立法的协调性和统一性,对现行涉及广告的法律、法规进行清理、修改,可以借鉴国外立法,依虚假广告的不同类型分不同的情况从重追究虚假广告行为人的行政责任、民事责任及刑事责任。只有这样,我们才能做到对药品广告的监管有法可依,依法行政,有效遏制虚假广告,切实保护消费者的合法权益。

  4.赋予广告受众对违法广告的起诉权。(1)从广告目的、广告行为、广告结果三个方面来看,广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。(2)违法广告必然会有社会危害性,否则法律不应确定其违法。正如法国的罗伯斯皮尔所言:“法律只能禁止对于社会有害的行为;它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众,违法广告的危害性也必然及于广告受众。(3)广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等,就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害,就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质,可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。赋予广告受众对违法广告的起诉权,在法理上是可行的,在实践中是有益的。
综上所述,我们只有切实解决我国药品广告所存在的问题,做到依法作广告,依法管广告,使广告业在法治轨道上健康发展,才能充分发挥广告在市场经济中的积极作用,同时,也才能保护消费者的合法权益,使其免受违法广告之害。

作者单位:广东省人大代表

广东国鼎律师事务所高级律师

 

李丽,《违法药品广告满天飞,〈广告法〉成摆设》,人民日报,2004年12月3日。

http://www.whhd.gov.cn/news/oldnews/103855475880267200.html

惠文,《传媒业发达国家的广告监管》,《传媒》,2005年第6期

惠文,《传媒业发达国家的广告监管》,《传媒》,2005年第6期

杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,《兰州大学学报》社科版,2005年第1.期

 
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