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房屋按揭贷款中回购条款的几个法律问题
添加时间:2013-4-2 浏览次数:3904 来源:本站
——由一则案例引发的思考
发表者:郭晓莉律师
【内容摘要】房屋按揭中的回购又称为无力还贷型回购,从条款设立的目的以及回购人履行义务所表现出来的效果来看,将其定性为保证担保行为而不是买卖行为更有利于回购关系中各方利益的平衡,但前提条件是保证人能够行使代位权。在债务人提供担保物的情况下,签订不可撤销回购条款的后果相当于保证人放弃先诉抗辩权。保证人的权益可以通过代位权的行使,在程序上以变更抵押登记或者直接实现抵押权的方式得到相应保障。
【关键词】:房屋按揭 回购条款 法律问题
【案情简介】: 原告:某银行A市分行(以下简称某银行)
第一被告:A市公民马XX
第二被告:A市某房地产开发公司(以下简称房地产公司)
被告马XX于1998年3月在某房地产公司购买了一处商业旺铺。1998年2月10号,原告(贷款人,抵押权人)和马XX签订了一份《房产按揭贷款合同》,合同中约定:马XX将该商业旺铺抵押给原告,原告向马XX提供15万元按揭贷款,第二被告作为担保人在该合同中签字,对该笔贷款承担连带担保责任,并与原告签订了《不可撤销回购担保书》,约定一经原告发出回购通知,房产公司即向原告回购该商铺,以代为清偿按揭人尚未还完的借款、利息及相关费用,银行可以从担保人公司账户中划收,但抵押权人此时有义务将所有抵押的房产权益转给担保人。合同签订后,该商铺办理了抵押登记,原告也发放了贷款。后来由于马XX没有如期还贷引发纠纷,原告要求解除按揭合同,由马XX偿还贷款,房产公司承担连带清偿责任。法院于2000年12月做出判决,支持了银行的诉讼请求,马XX为第一清偿义务人,如无力清偿时,依法处理抵押物,所得价款由银行优先受偿;如处分抵押物不足以清偿所欠贷款及相关利息时,房产公司就不足部分承担补充清偿责任或者由房产公司向银行回购商铺,代为清偿。
判决生效后,马XX没有履行判决中的义务,故法院经原告申请,下达民事裁定书将抵押商铺委托拍卖公司进行拍卖,但两次皆因无人购买而流拍。后经法院调解,房产公司同意回购所抵押的商铺,银行承诺收到回购款的五日内解除抵押关系,并协助房产公司取得法院的执行裁定。但是银行收到款后,并未按当初的承诺协助房产公司取得法院的执行裁定,而且一直不肯将抵押商铺的房产凭证移交给房产公司。房产公司在得不到配合的情况下独自请求法院制作《回购裁定书》,但遭到法院拒绝;又请法院协助房产公司要求银行将占有的已回购商铺的抵押凭证转移于房产公司,却被法院告知需另案起诉。为此房产公司自回购之后两年多的时间内既不能从原购房人那里追回代缴的欠款(原购房人确无偿还能力),也不能将回购的房产转为已有,因而遭受了巨大的利益损失。
一、对回购行为的法律定性
本案中房产公司作为回购人,积极履行自己的承诺,对房产进行了回购,但是并没有得到原抵押权人移转的权利。银行贷款因回购而得到回笼,却称房产公司的回购行为只是一种担保行为而不是一种买卖行为,自己又不是房产的所有人,因而不具有对商铺产权的处分权,故不能转移相关产权凭证。也就是说,银行认为,回购行为抵销了银行和按揭人之间的债权债务关系,但房产仍然是原购房人的,如果原房产人不向银行单独或者与房产公司一起积极主张要求转移房产凭证,银行就不会转移因按揭而占有的凭证。本案即属于此种情形,原商铺购买人对替他还债的房地产商的利益不闻不问,一副隔岸观火的姿态,任凭房地产公司与银行去纠缠。
(一)回购行为视为担保行为更有利于各方利益的平衡
有关回购行为是担保行为还是买卖行为,法律并没有规定。实务中做出回购约定的主体通常有以下几种:一为开发商与购房人,如开发商对购房人承诺:购房人购买商品房的,在经过多少年以后,由开发商按一定的投资回报率予以回购,因此也称为投资回报型的回购;二为开发商同贷款人签订,如开发商对贷款人承诺:当购房人连续几个月不能还款,贷款人变卖抵押房屋时,由开发商予以回购;三为开发商同购房人、贷款人三方一起签订,如合同约定:当购房人连续几个月不能还款,贷款人要求开发商对该商品房予以回购,开发商则按照合同约定予以回购。第二种和第三种情形下的回购,又称无力还贷型的回购。 [1]本案房产公司对贷款人做出的不可撤销的回购担保书即属于这一种,合同之上有购买人、抵押权人和担保人三方的签字,回购担保书以附件的形式出现,但是合同的有效组成部分。
对于回购的法律性质,有的人将上述三种情形下的回购一律视为一种买卖关系,即开发商对已售出的商品房通过再交易而重新买回的一种行为。在这里,开发商由原来的卖方变为买方,购房人由原来的买方变为卖方,买卖双方的权利义务关系通过回购条款重新确定。[2]也有法院的判决将无力还贷型的回购定为一种担保行为,“回购请求权是抵押权人单方面享有的一项选择权。从该回购条款的内容分析,回购条款实质上是桂建公司为许光向交行南宁分行按揭贷款而以回购方式提供的一种担保,是为了保证债权人的债权得到实现而设定的。”[①]笔者不赞同将回购行为定性为买卖行为,从设立条款的意图以及履行义务所表现出来的效果看,界定为担保行为是妥当的。
第一,设立回购的目的在于保证银行债权人的利益和促进资金的融通。前者是担保权的一种传统功能,而后者是担保权的现代功能。[3]首先,回购条款的设置减少了贷款人的顾虑,有房产开发商承诺回购,那么银行就不用担心到时放贷的资金回笼不了。因此回购对银行的好处在于降低了资金管理的风险。具体说来,按揭人不能偿还贷款时,由资金雄厚的房地产商或者开发商以回购的方式清偿按揭人尚未还完的债务,这实质上就是将履行债务的主体及其责任财产范围,由债务人扩张至第三人,以增加债权的受偿机会,[4]这是回购行为所表现出来的担保的传统功能。其次回购对于开发商和购房人来讲,是其从银行那里获得资金的交换条件,开发商是一次性地收回了所卖房屋的投资,而购房人通过分期付款的形式向银行偿贷实际上等于从银行那里获得一笔长期的融资,这是担保权现代功能的体现。因此将回购解释为担保行为是与其权利的实际功能相符的,而买卖行为的定性却不能很好地凸现出回购的这些价值特点。
第二,将回购定为担保行为而不是买卖行为更符合回购中各方权益的均衡保护。由于我国目前没有让与担保,因而从法律上讲银行通过按揭行为取得的只是房屋的抵押权而非所有权。既然银行不是所有权人,那么银行与开发商签订的回购条款就不应视为买卖,除非有购房人书面确认。否则,银行的行为构成了无权处分,这样无疑使一大批回购条款无效,银行通过回购进行自我保护的目的将会落空。如果说回购是发生在开发商和购房人之间的,那么回购款理应交由购房人,而实务中回购款却是由银行接收的,在这里我们暂且可以假设回购人是受买卖合同一方指示将回购款向第三人即银行履行的话,那么只有在回购成功的情况下才能较好地平衡几方的利益。因为开发商当初与购房人签订一份回购的买卖合同并非真的想在购房人无力偿还银行借贷时充当一个救世主。从利益交换的角度讲,这是他借助于购房人从银行借钱支付房款从而提前收回自己投资所付出的代价,这实质上是开发商为自己创造的一个间接融资的机会。作为一种对价,开发商承诺要在购房人无力偿还贷款时替他偿债。一旦回购行为发生,就意味着对价地履行,购房人当初给予开发商的利益得到了合理回报。而对回购产生的风险其实又由购房人和回购人双方进行了分担,比如房子此时价格比最初买卖时上涨,则风险由购房人自己承担,购回房屋再出手,回购人还能获得利益。反之,如回购时房屋价格下降,则风险由回购人承担,因为他要按最初卖出的价格回购,他的直接损失将是与市价之间的差额,而再次出售回购物还需耗费回购人一定财力和精力。也就是说,买卖行为真正成功的话,购房人与回购人之间的利益还没有失衡,而银行的利益因买卖行为也是得到了充分保护。但是关于回购实务中的操作却不以回购是否成功为前提,在购房人不能还钱又不愿意交房给回购人时,就等于购房人放弃了开发商对他开出的对价,那么相应的开发商也就无义务遵照买卖一方的指示给钱于银行,这属于合同双方履行中同时抗辩权的行使,银行的利益也将无从保护。因此如果定性为买卖行为,就意味着实务中回购人在得不到购买人合作时,他拒绝银行的回购请求会变得合理合法。反之,他对回购的履行只与购房人之间形成一种无因管理关系。本案中的房产公司向银行请求转移相关产权证书的主张时,银行的抗辩理由就是房产公司目前还不是房屋所有人,银行跟回购人没有直接法律关系。他代替债务人即购房人还债,应该由他向购房人去追偿,依据只能基于无因管理之债。而且对购房人的追偿此时只有一处解除抵押的房产还有一定价值,但相关凭证又扣在银行那里,购房人也不积极主张返还。这种情况下,回购人倘若想得到房产抵债,只能通过合同法上代位权的行使再起诉银行,其处境相当被动。
(二)担保法应确立保证人的代位权以加强对回购人权益的保障
我国《担保法》第31条明确规定了保证人在履行担保义务后享有对债务人的追偿权,但追偿权的行使并没有赋予保证人直接要求银行返还抵押房产凭证的权利,这说明担保法对保证人的救济也是不到位的,主要原因就是我国还没有保证人代位权的相关规定。所谓保证人的代位权,是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后,债权人对原债务人的债权将发生法定转让,保证人得以自己的名义行使原债权人的各项权利。保证人的代位权与保证人的清偿权不具有相互替代的作用。[5]从权源上说,保证人的代位权是更为根本性的权利,他不仅使保证人取得向主债务人追偿的权利,而且取得了从属于主债权的抵押权,前者是一种单纯的债权,后者则为债权和物权共存的权利群。具体到本案,保证人如果有代位权,那么他就可以凭借抵押权的支配力直接要求银行返还扣押的房产凭证,以便对抵押物作出处理,而无需再进行一次诉讼。在实务中,有些回购协议的保证人风险意识比较强,因而做出了类似代位权的约定,比如保证人与银行约定:“如果回购不成功,开发商将回购款支付给贷款人后,则贷款人对购房人的债权转让给开发商。”这样就可以避免本案中回购人利益得不到保障的情况出现。不过在这里,仍需对代位权行使做出进一步的安排。因为根据“《中华人民共和国合同法》第80条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。这就是说,若开发商代为还款后,贷款人将债权转让给开发商时,应履行通知购房人的义务。如果贷款人在收到回购款后怠于履行通知义务,则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。” [6]
二、不可撤销回购条款的效力
本案中房产公司在合同中附了一份不可撤销的回购,下面是相关条款的摘录:
“五、本公司保证,若抵押人不能按期归还贷款本息及相关费用,一经贵行书面通知,即回购抵押人购买的房屋,同时保证及时代抵押人清偿其所欠贵行的贷款本息及有关费用,贵行亦有权直接从本公司的账户划收抵押人所欠贵行的款项。
六、本担保书项下的声明和保证是连续和有效的,其保证责任不因贵行给予发展商、抵押人或者本公司任何宽容、宽限、优惠或延缓行使权利而受影响,也不因合同修改、补充而有任何改变。”
按照《担保法》第28条的规定,同一债权既有物保又有人保时,保证人对物的担保以外的债权承担责任。[②]但是不可撤销回购条款的出现是否意味着排除了《担保法》第28条的适用呢?在这里担保人究竟只承担处理抵押物后不足部分的补充责任还是只要抵押权人一通知,就必须回购而不论是否已经先处理了债务人的抵押物呢?如果抵押权人为了自己方便,将处理抵押物的责任推给回购人,那是不是加重了担保人和担保权人之间利益分配的不公,虽然从理论上讲,回购人承受的所有损失都可以向主债务人即购房人追偿,但是这就象是一张空头支票,票额开得越大,持票人的风险也越大。因此不可撤销的回购条款的效力问题对利益平衡也有一定影响。本人认为,尽管不可撤销回购对保证人存在上述不利,但是事前的约定仍应理解为对《担保法》28条的排除。因为立法者规定这一条的原意是当债务人提供物保而又存在第三人保证的情况下,赋予保证人一种先诉抗辩权,以免日后追偿的麻烦。既然保证人同意不可撤销,那就等于放弃自己的权利,此条不属于法律的强制性条款,约定自然有优于法定的效力。但是也不得不指出,银行在附带保证的按揭贷款中,其实是有优势地位的,开发商签订不可撤销回购如果明显有失公平的话,则不能排除法定撤销权的行使。学者也认为“担保合同中约定不可撤销,只能排除当事人依自己意思对合同的撤销,而合同法规定的合同撤销权[③]不属于任意性规范,当事人不能以约定排除适用。” [7]
接下来要讨论的是担保合同中的“不可撤销和无条件”是否可以解释为独立担保呢?这也是判断本案回购协议中第五条、第六条效力的关键所在。对此学者认为约定“无条件与不可撤销”担保条款的担保合同,如果双方一致主张解释为独立担保的话,应当裁定该条款无效,但担保人仍应按照合同中的其他规定承担担保责任。如果不解释为独立合同而“无条件和不可撤销”条款发生效力时,该约定应理解为除法律规定的抗辩权外,担保人不得行使任何其他的抗辩权来对抗债权人。所谓法律规定的抗辩权即因担保的从属性而产生的抗辩权和其他法律直接赋予当事人的抗辩权,比如债务未发生的抗辩,债权丧失强制执行力的抗辩等。而凡是需要约定才能行使的抗辩,如宽限期限的抗辩和专属于担保人的抗辩权,如先诉抗辩权,因担保人已经承诺“无条件”承担保证责任,因而不得再行使该项权利对抗债权人。
三、程序法上对回购人权益的保障
本案中的判决总共做出三种执行措施,在顺序上先请求主债务人清偿,如果不能或者不愿意主动清偿,有不可撤销回购条款存在的情况下,则有两条并列的方案:其一为拍卖或者变卖抵押物,然后由保证人承担补充担保责任;其二直接要求担保人向债权人以回购款的方式代偿。本案中法院执行厅先下了一份拍卖抵押物的裁定,但是抵押物两次出现流拍,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条、第29条,人民法院可以依照本规定第19条将其作价交由申请执行人抵债,申请执行人拒绝接受或者依法交付不能时,应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次仍然流拍时,如果申请执行人仍不表示接受财产抵债的,应当解决查封、冻结,将财产退还被执行人,但对该财产可以采取其他执行措施的除外。[④]本案中抵押物第二次流拍之后,未经第三次拍卖就进入了执行调解程序,应该说是允许的,因为本案还存在回购的措施。问题不在这里,而在于法院的这种改变执行是直接基于判决就可以进行还是必须再另外下达改变执行的裁定书呢?本人认为,在一份判决有多种执行方案时,法院应当事人的要求或者调解更换执行方式时,有义务制作裁定书或者调解书,这是证明财产权利发生法定转移的依据。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定:动产拍卖成交或者抵债后,其所有权自该动产交付起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后,该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人起转移。另外,该司法解释只提到了依裁定书当事人取得的是所有权证明,笔者认为实际上还应包括担保物权。如本案中的回购人向债权人承担了保证责任,即向其支付了购买房屋未还贷款及利息之后,便从银行那里取得转移的主权利和担保物权。银行自法院裁定书下达之日起就无权再继续占有房产凭证,否则构成对回购人的侵权。回购人在取得裁定书后应及时到房产部门办理房产抵押变更登记,或者直接实现抵押权。至于为何允许回购人直接实现抵押权,笔者认为是银行债权人对债务人预期违约的解除权已转移到回购人这里,故他可以在实施回购行为后不与债务人协商而实现抵押权,对于其选择拍卖抵押物还是以抵押物充抵债权在所不问,但如果抵押物的时价高于债务人未偿还的贷款金额及利息以及实现抵押权费用等担保范围的,回购人应就贷款人已偿还贷款部分做出补偿。


[①]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市民二终字第101号民事判决书。
[②]新《物权法》第176条将物保和人保并存时有情形分为两种,如果是债务人提供的物保,则债权人应先就物保实现债权。如果是第三人提供的物保时,债权人既可以选择人保也可以选择物保来实现其债权,两者没有优先关系。
[③]如重大误解、显失公平或欺诈等情形规定了法定撤销权。
[④]本文此部分的意在为今后法律的适用做一些理论探讨,故没有局限于司法解释时间上的效力,特此说明。


[1],[2],[6]吴绍文.开发商回购商品房的有关法律问题初探[EB/OL].http://haichuanlawyer.com
[3]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003:103.
[4]郭明瑞.担保法[M].北京:中国法律出版社,2004:11
[5]邹海林.债权担保的理论与实务[M].北京:社会科学文献出版社,2005:101
[7]曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及司法解释[M].北京:中国法制出版社, 2001:94
 
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