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中国民法典的立法体例研究
添加时间:2013-4-2 浏览次数:1839 来源:本站
发表者:李海霞(实习律师)
(华南理工大学 , 广东 广州, 510640)
【摘要】:中国未来民法典是民法精神的神圣表征,代表着理性的生活方式,蕴含着对人的深切关爱与尊重,因此在制定我国民法典时应破除对传统模式的迷信,加强学说积累和理论准备,谨慎进行。
【关键词】:民法典 体例 权利
【基金项目】:华南理工大学校级人文社科基金资助项目(127—N7040360)
作者简介:李海霞(1979—),女,汉族,湖南人,华南理工大学政治与公共管理学院教师,毕业于西南政法大学研究生院民商法专业,长期从事法律专业的教学与科研,曾在《现代法学》、《法苑》等刊物上发表论文《论保证责任》、《论抵押登记》等。
联系电话13794389756,邮箱hxli@scut.edu.cn
联系地址:广东省华南理工大学政治与公共管理学院李海霞
随着市场经济的蓬勃发展,这次民法典的编纂被寄予了高度的期待,人们纷纷展望:“学者们和立法者们为之付出诸多心血而又屡遭挫折的中国民法法典化之理想将在二十一世纪变成现实。” [1]民法典的体例结构亦成为法学研究和立法工作所直面的问题。未来民法典的体例结构关系社会生活的有效调整,关系主体权利的完善保护,因此,应着重研析,以资立法。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将目前我国民法典编纂的思路归纳为三条,即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。徐国栋教授则认为,所谓“松散式、联邦式”的思路并非制定民法典的思路,而是反民法典的,因此,严格地说,当前民法典编纂的思路实际上只有“理想主义”和“现实主义”两种;同时又认为,这两种思路实质上是“新人文主义”和“物文主义”之争。[2]
无论是三条思路,还是两种主义,我们都必须充分认识到,现代民法是活的、成长的和变化的。西方哲学家潘尼卡有一段著名的话:“并非只是有不同道路通向山顶,倘若所有道路都消失,那么山顶本身也就会坍塌。在某种意义上山顶是由通向它的山坡造就的……并不是这个实在拥有众多的名字,仿佛在名字之外另有一个实在。其实这个实在就是众多的名字,且每一个名字都是它的一个新的方面。”民法学者之间在民法制度整体体系的设计,理论的取舍等问题上展开令人眼花缭乱的论战,显示了民法学者对民法典立法的高度热情和责任感,这对于学术研究是一件好事,对于立法也是不可或缺的理论准备。换句话说,我们必须赞同意见不一——然后从意见不一中学习。如果我们不接受这种充满生命力的意见不一,将陷入双重危险:一方面,容易以自己的主张去推行一种强行的一致;另一方面,容易切断走向统一性的内驱力。
一、洞见
1、借鉴与接轨
体例,按照《现代汉语词典》的解释,是指“著作的编写格式;文章的组织形式”。自1804年法国民法典以来,关于民法典的编纂有两种体例,即罗马式编纂体例和德国式编纂体例。罗马式编纂体例,罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中所创设,分为“人法、物法、诉讼法”三编,法国民法典采此体例,但将诉讼法排除在外,第一编人,第二编财产及对所有权的各种限制,第三编取得财产的各种方法;德国式编纂体例,又称潘德克吞(Pandekten)式编纂体例,是德国学者胡果(Hugo)、海瑟(Heise)等人在其著述中首先采用的体例。《德国民法典》特征可以概括为:科学化、系统化、概念化、抽象化、形式化和纯粹化,与《法国民法典》的革命性、理性化和非技术化等特征形成鲜明的对照。《德国民法典》的影响主要是该法典所蕴含的私法理论或民法理论与法典编纂技术,而不是以一种理性的设计重塑一种新的社会秩序的革命精神,不是人格平等、契约自由等原则。[3]从最早的法国、奥地利民法的三编制,到1889年的西班牙民法改采四编制,从1900年开始施行的德国民法首创五编制,到1942年意大利现行民法的六编架构,再到1964年苏联民法典及1992年竣工的荷兰民法典的八编制,各种体例琳琅满目﹐但仍可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。
以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘德克吞体系,在必要时予以调整;以徐国栋教授为代表的学者则主张采用法国民法典所采用的法学阶梯式结构,并吸收潘德克吞体系的合理成分。
1998年9月3日民法起草工作小组第二次会议讨论了分别由中国政法大学民法教研室和杨振山、人民大学法学院王利明和中国社会科学院法学研究所梁慧星设计的三个民法典方案,并决议委托梁慧星起草民法典大纲草案。草案编纂体例采潘德克吞式,将规范民事生活关系的规则,以法律关系为标准,划分为物权、债权、亲属、继承四编,再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、代理、诉讼时效和期日期间等抽出,作为民法典的总则编,形成法典“总则-分则”结构。鉴于现代市场经济的发展,产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型,致债权编条文数剧增而与其他各编不成比例,遂参考荷兰新民法典将债权编分解为债权总则、合同和侵权行为三编,形成法典“双层”结构。草案明显地体现了对国外优秀民法典立法体例的借鉴。
2、以权利为中心
“所有的法都是为了人而制定的。”我国民法学者的草案都体现了一种共同的思想,即中国民法典的基本内容,将全面加强对民事主体的民事权利的规范和保护,一是全面规范民事主体的民事权利体系,二是全面建立民事权利的民法保护体系。首先,确认现行立法已经确立的人身权利和财产权利,保护民事主体必不可少的人身权利和财产权利,如肯定生命健康权、名誉权、肖像权、姓名权、名称权,肯定对私有财产的所有权,建立完整的用益物权体系,确认现行立法已经肯定的担保物权体系;其次,补充现行法欠缺的权利,如在人身权利方面,补充一般人格权、隐私权、人身自由权、贞操权、信用权等人格权,建立身份权的完整体系;最后,将全面完善物权保护方法、债权保护方法、知识产权保护方法,完善民事责任制度,充分发挥侵权行为法在保护民事权利中的重要作用。
我们通过比较可以发现,无论是采用人法前置的国家,如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等,还是采取物法前置的国家,如德国民法典、日本民法典、俄罗斯联邦民法典等等,关于“主体”(自然人和法人)的规范都必须前置,不同的只是在于将主体规范放在总则篇还是人法篇。这是人类思维的一种习惯,也是民事法律关系展开的逻辑起点。“人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白的加以规定,以便使每个人都可以知道他的权利并且独立的对权利加以运用。” [4]而中国渴望加入现代法治国家行列的急迫更是显示了制定一部民法典的重要性,作为“市民社会宪章”的民法典蕴涵着这样一种法治国家的基本价值,即“所有人在法律统治下的自由与平等,对私有财产的保护和自由处分,每个人都可以自由的签订合同来处分其财产。”徐国栋教授所提的“人文主义”和“物文主义”的对立,显然也是从价值观点出发,不过他所强调的人文和物文,或新人文和新物文的分野,似乎全在于各编的排列,而以「物头物身」的排列方式为物文主义,似乎真的有点夸大了民法的价值宣示功能。
3、开放性与多样性
关于知识产权是否纳入民法典。学者的观点一种是将知识产权纳入民法典。这类观点又可以分为两类:一是知识产权法部分纳入,考虑到知识产权的特殊性,另外再用特别法补足;一是将知识产权法作为一编整体纳入;另外一种观点是将知识产权法作为特别法存在,而不纳入民法典。民法之所以是科学那就不是封闭的圆圈,而是开放的系统,对适用于有体物和无体物的共同规则进行抽象,以保持法典的开放性和体系性。
关于财产法与物权法的关系。一种思路是规定物权法,而不采纳财产法思路。其他财产性权利,则可以准用物权法的规定。另外一种观点是采纳财产法的思路。这类思路又有两种分歧:一是将债权法独立于财产法;一种是将债权法也纳入财产法的调整范围。
关于人格权是否单独成编。我国民法通则在人格权一章中单设了人身权利这一节,是一个重大体系突破。这是其他国家民法典难以比拟的立法成果,是先进的立法经验。在《瑞士民法典》在总则中规定了单独的“人格”一节之后,开启了民法典对人格权以及人格权保护的新阶段。随着社会经济的发展和社会的进步,许多新类型的人格利益出现了,在民法中直接列举各种人格权,确定法律保护的人格利益,不仅为侵权法明确了保护客体,重要的是使广大公民明白受法律保护的人格权,这种功能是侵权法难以企及的。
4、为裁判者立法
民法典的制定,要明确的一个问题是:私法的规范功能表现在何处?长期以来,许多学者认为私法规范兼具行为规范和裁判规范之性质,[5]而我们知道私法主要由任意性规范组成,在奉行自治原则的私法领域,当事人主要通过自由的法律行为来追求某种法律效果的实现,任意性规范并非必须由行为人所遵守。“由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。”[6]简单来说,就是行为规范能同时拘束裁判者,裁判规范却不见得对行为人产生拘束力。
因此,有学者提出,“私法中任意规范的存在价值在于,补足当事人的意思表示,从而为裁判者提供公正裁判之规范”。“民法典编纂的规范意义主要在于为裁判者立法。” [7] 这个观点为我们提供了新的思路,我们必须承认,无论是多么健全的法典,皆无法在无限的自由空间内为人们确立必须遵守的行为模式。既然私法规范基本上不要求普通成员遵守,就不应以民法典的抽象性会对人们遵守法律产生困难为由,反对法典编纂或主张法典规定必须通俗易懂,而应重点关注规范体系的合理严谨,提高法律用语的技术性与准确度。
二、问题
1、破除对传统模式的迷信,体现时代对民法体系化的新要求
在中国民法典的编纂中,学者的论题不出这“法学阶梯式”与“潘德克吞体系”两种模式,“这种理论取向很容易把这两种结构非‘语境化’,看不到产生这两种结构的具体历史条件,因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。”[8]我们一方面要借鉴域外的经验,但同时也要注意借鉴对象本身的历史条件和基础,只有处理好观念与实践的关系,处理好抽象哲学思辩与具体实务要求之间的关系,才能使民法典昭显出强大的生命力。
法国民法典与德国民法典分别是18和19世纪资本主义上升时期个人本位的立法指导思想的产物。以德国民法典为例,德国“物权—债权”二元财产体系难以适应财产形式的多元化、财产权利综合性的现实,债法对于新市场经济中出现的服务给付、信息给付等问题没有给予必要关注,由于时代的局限性而欠缺人格权的立法等等。在历史上,甚至德国民法典的抽象概括式的立法也受到质疑。“《德国民法典》的制定者自己也意识到,采用抽象概括的立法方式,虽然能够达到很大程度的法律稳定性,并使调整内容具有一般的公正性,但必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公平处理为代价。”“可见,抽象概括方法也自有局限性。生活现象的多变性以及日常用语的灵活性造就了这种局限性。立法者再殚精竭虑,再千锤百炼于法律表达方式,也无法摆脱这种局限性。”[9]传统的民法典体系已经不能包容现代生活,需要被重新归纳、整理、抽象。依据潘德克吞体系进行中国民法典的编纂是合理的选择,但是不能将其奉为不变的模式,需要接受不同的声音,吸收有益的意见,严肃反思这一体系在当代中国的可适用性问题。
2、正视法典化的危机,加强学说积累和理论准备
法典化反映人类统一法律的愿望,反映了以一部完善的法典,一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化,其缺陷也日益凸现。如果对法典抱有过分的期望,以为可以一劳永逸地解决问题,这或许根本上是个错误。而要想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”,就必须对现代社会中私人生活进行更深入的理论抽象和准备。[10]以德国民法典为例,对罗马法的全盘继受,自然法学思潮的广泛影响,以及在该体系形成的关键时期历史法学的影响,都在不同程度上塑造了德国民法潘德克吞体系的独特性,潘德克吞体系在19世纪的初期形成,在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系。“民法典的编纂并不是私法发展的结束,而是法律长期发展进程中的一个阶段,在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”。
当然,危机的出现并不是要否定民法法典化本身具有的功能和意义。中国民法典的制定似乎承载了更重要的使命。通过创设个人生存的基本条件,塑造个体行动的自由,体现对人的终极关怀,给人的自由发展提供最广阔的空间,竭尽全力保障个人权利的实现,这正是民法典价值理性的要求。我们移植的不光是民法典的自由、平等、私权神圣等价值,还有它的形式理性,我们需要用这种理性去培育和推进市民法的理念。“尽管一个国家在开始时可能不具备市民法立法的社会基础,但法律的无机移植可促使市民法理念的成长 ,其实施即意味着市民法理念的贯彻和渗透。”[12]中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国,对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。现在的中国民法学研究似有不少困惑,我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中,尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题。因此,民法学说的研究目的,必须关注中国社会真实的需求。
3、了解民法法典化的现状,谨慎进行民法典的编纂
“法典不是单一的法律,也不是法律的简单汇编;法典是科学系统的编纂成果,是对法学和法律的提炼和综合。” [13]民法起草小组成员、中国人民大学王利明教授的建议体例是八编:总则,人格权,亲属,继承,物权,债权,知识产权,侵权行为。北京大学刘凯湘教授的建议体例是六编:总则,物权,债权,知识产权,亲属,继承;清华大学马俊驹的建议体例是七编:总则,人格法,亲属,物权,合同,继承,侵权法;全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的民法典草案是九编制:总则,物权法,合同法,人格权法,婚姻法,收养法,继承法,侵权责任法,涉外民事关系的法律适用。民法典建议稿均非常强调体系性和逻辑性,而提交审议的草案,却将合同法、婚姻法、收养法等原封不动地作为一编,破坏了法典应有的逻辑性。必须明确的是,只有强调法典的逻辑性和体系性,才能尽可能消除法律内部的矛盾、冲突和混乱,保障裁判的统一性和公正性。
张谷博士曾就我国目前民事立法和理论水平问题提出十点中肯的意见,正如张谷博士所言:“中国的民法科学还有漫长的路要走呢!”五编制、七编制、还是十编制或者是别的体制,关键还是要看内容的恰当性及其内在的逻辑性,各部分之间能否互相说明与贯通。对我国民法典立法体例形成过程中产生的新情况、新问题,我们必须首先意识到它并接受它,全然地向他人开放我们自己,尊重他人并向他们学习,寻求共同的对话基础。在多元化的现代社会中,接受模式是更适合的选择,同时我们必须警惕简单的置换取代模式,任何思路和主张都有其独到之处,不要试图以单纯的一种主义去置换或取代另一种主义。“我们当然必须尊重各国人民的创造,向他们的优点学习,但我们是否更应当有一种自信,以中国悠久的优秀文化底蕴为基础,参考外国的先进经验,建立起中国民法的本体论结构。”[14]


参考文献
[1] 余能斌,侯向磊,余立力.世纪之交看新中国民商法的发展[J].法学评论.1998(5).
[2] 徐国栋.两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义[J].中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战.北京:中国政法大学出版社.2001.
[3] 高富平.民法法典化的历史回顾[J].华东政法学院学报.1999(2).
[4] 诺伯特·霍恩, 申卫星译.百年民法典[M].中外法学.2001(1).
[5] 彭万林主编.民法学[M].北京:中国政法大学出版社.1994.
[6] 黄茂荣.法学方法与现代民法(增订三版)[M].台湾大学法学丛书.1993.
[7] 朱庆育.法典法、判例法与中国私法的走向[J].中外法学.2002(4).
[8] 薛军.略论德国民法潘德克吞体系的形成[J].中外法学.2003(1).
[9] 拉伦茨.德国民法通论[M].法律出版社.2003.
[10] 易继明.民法法典化及其限制[J].中外法学.2002(4).
[12] 徐涤宇.民法典的形式理性和中国市民法理念的培植[J].法商研究.2002(3).
[13] 桑得罗·斯奇巴尼著,丁枚译.法典化及其立法手段[J].中外法学.2002(1).
[14] 杨振山.民法典制定中的几个重大问题[J].政法论坛.2003(1).
  
Investigate the Legal Configuration in China’s Civil Code
Hai-xia Li
(South China University of Technology, Guangzhou Guangdong,510640)
AbstractChina’s civil code in the future will commissary holily the genius in civil law, delegate the rational style in live, and contain the deep care and respect of people. So when we constitutes the civil code ,we shouldn’t blind faith in traditional mode ,should reinforce in accumulation and preparation in theory, and should be cautious to legislate.
Key wordscivil code ;configuration; right
 
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